加班及其程序

　　加班，广义上说即延长工作时间，是指用人单位在劳动者完成劳动定额或规定的工作任务后，根据生产或工作需要安排劳动者在法定工作时间以外工作。狭义上说，仅指按用人单位的要求，在法定节日、公休假日内进行工作；在日法定标准工作时间以外进行工作的叫加点。

　　无论加班还是加点，都是员工超出正常工作时间，在原本应该休息的时间内进行的工作，是工作时间在休息时间中的延伸。为了保护员工的休息权，国家对加班加点进行了严格的限制，规定了延长工时的程序及上限。

　　用人单位安排员工加班须符合三个条件：

　　一、生产经营需要。

　　二、在程序上必须在加班加点前与工会和劳动者协商；

　　劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》明确规定：“协商是企业决定延长工作时间的程序”。协商包括两个方面，一是用人单位与工会的协商；二是与安排加班的员工协商。如果企业未经协商，强迫员工加班加点，员工则有权对此加以拒绝。

　　需注意的是，要求员工加班加点必须与员工协商这一程序，一般是在标准工时工作制下必须履行的法定程序。如果用人单位实行的是综合计算工时制，只要在综合计算工时的周期内，员工的工作时间不超过法定最高工作时间，用人单位要求员工在既定的工作时间以外上班，就不能视为加班，这时员工应该服从用人单位的安排，否则用人单位可以按违纪处理。

　　三、加班加点的时间必须符合法律的规定。

　　根据我国法律的规定，加班每日不得超过1小时，特殊情况下可以延长，但最多不得超过3小时，每月不得超过36小时。

　　如果用人单位违反了上述程序和条件延长员工工作时间，按《中华人民共和国劳动法》第九十条的规定，劳动行政部门应给予用人单位警告，责令其改正，并可以处以罚款。罚款的标准，根据劳动部《违反<中华人民共和国劳动法>行政处罚办法》，用人单位未与工会和劳动者协商，强迫劳动者延长工作时间的，应给予警告，责令改正，并可按每名劳动者每延长工作时间1小时罚款100元以下的标准处罚。用人单位每日延长劳动者工作时间超过3小时或每月延长工作时间超过36小时的，应给予警告，责令改正，并可按每名劳动者每超过工作时间1小时罚款100元以下的标准处罚。

　　自愿加班很难拿到加班费

　　劳动法律虽然对什么叫加班有些规定，但是并没有具体操作上的规定。在现实中，几乎所有的职工特别是白领都有加班的经历，但是能拿到加班费的却不多。这是因为，国家和上海市不可能对所有的加班认定作出具体的规定。在法律上，国家和地区没有规定就有用人单位来规定。因此如何承认加班就由用人单位来决定了。

　　如果用人单位对加班的申请、认定有规定，那么凡不符合公司规定的“加班”都被认为是无效的“自愿加班”。有不少职工向单位要求加班费的依据是考勤卡（单），他们认为：考勤卡记录表明我从上午8点到晚上9点都在公司，那就证明我加班了至少4个小时（扣除用餐时间）。考勤卡记录是表明你进公司和离开公司的时间，最多表示你这段时间在公司，但是并不能表明是公司要你加班。但是，如果公司内部的考勤、工资的记录按你上午8点到晚上9点统计，那么这个统计表示公司承认了你的加班。

　　自愿加班指的是，员工在没有得到用人单位的任何通知，也没有在用人单位处留有任何加班记录情况下自愿延长工作时间的行为。如果员工的加班得到用人单位的追认，成为用人单位安排的加班，用人单位就应该支付加班工资。各用人单位都有自己的员工手册或规章制度，其中关于加班的规定，只要不违反劳动法的规定就是有效的，对员工和用人单位都有约束力。如果用人单位的规章制度中承认这种自愿延长工作时间的行为为加班，或者已在事实上默认了该种行为为加班，且已有支付加班工资的先例，则员工就有权要求用人单位支付加班工资或安排休假。

　　员工自愿加班无须支付加班费

　　1、 无论是劳动法还是其他有关的法律法规，在提及延长工时的时候，均使用了“用人单位安排”的表述。

　　《中华人民共和国劳动法》第四十一条规定：“单位由于生产经营需要，经与工会和劳动者协商后可以延长工作时间”，强调的是单位延长工作时间。《上海市劳动保护监察条例》亦规定：“用人单位由于生产经营需要，经与工会和劳动者协商，可以延长工作时间或者在休息日、法定休假日安排劳动者工作。但必须遵守有关延长、增加工作时间的时限规定，并按照规定标准向劳动者支付工资报酬。”强调的还是用人单位由于自身需要而安排员工加班。

　　2、在加班的程序上，上述法律法规中均规定，用人单位如欲安排员工加班，必须与员工及工会协商，协商是用人单位安排加班的必经程序。

　　协商，并不是员工要求加班，而与用人单位协商，而是用人单位在安排员工加班前与员工及工会的协商。安排加班的主体是用人单位，而不是员工。

　　3、 从劳动法的立法意图上看，为了限制用人单位侵犯劳动者权利的产生，保护劳动者的合法权益，劳动法限制了用人单位延长工作时间的权利，保护员工的休息权。

　　员工的自愿加班是对自己休息权的主动放弃，而不是被动剥夺。

　　节日加班费基数如何确定

　　不少劳动者都知道，加班费按如下方法计算：平时晚上加班按本人工资的150%计算，双休日加班按200%计算，法定假日加班按300%计算……可150%、200%和300%工资究竟该以什么作为基数来计算呢？

　　根据《上海市企业工资支付办法》规定，职工加班费的基数可以由企业和职工协商来确定，否则企业应按照劳动者本人正常劳动应得的工资确定。如果企业违规自行将最低工资标准（目前是750元/月）作为加班费的基数，职工可向有关部门举报。

　　虽然根据现有的规定，加班费的基数最少不得低于本市最低工资标准，由于制订工资基数的主动权往往在企业手中，为了节约成本，有些企业往往选择以最低工资作为基数给职工支付加班费，这无形中侵害了职工的利益。

　　目前，企业计算加班工资的工资基数，首先应当按照劳动合同约定的劳动者本人所在岗位相对应的工资标准确定。如果劳动合同、集体合同没有约定的，职工代表可与用人单位通过工资集体协商确定，协商结果应签订工资集体协议（用人单位经批准实行不定时工作制度的，则不执行上述规定）。
　　此外，如果用人单位与劳动者无任何约定，假期工资的计算基数统一按劳动者本人所在岗位正常出勤的月工资的70%确定，日工资计算是以基数除以每月平均制度工作天数20.92天。

　　因此，企业如果没有与职工协商就自行将最低工资作为加班费的基数，就属于违规行为。职工可以申请劳动争议仲裁或向劳动监察部门举报。

　　补休还是加班工资谁说了算

　　某网络公司经理安排技术开发人员在公休日加班，32岁的工程师王小姐得知此事后，很不情愿。因为本周的公休日是自己5岁儿子的生日，她已经做好了一个“庆祝生日计划”，如果来单位加班的话，这个计划就全泡汤了。但她转念又一想，大家都来加班，就自己一个人不来，一定惹经理不高兴。再者，按以前单位的通常做法，每次加班都按工资的200%发加班费。想到这儿，王小姐也向经理表示，能来加班。

　　公休日一天紧张的加班过去后，经理通知大家：“这次，公司将以补休的方式，来补偿今天的加班。下周一咱们全部门统一休息，作为对今天加班的补休。”

　　王小姐对公司的做法非常不满，冲着经理说道：“我牺牲了给儿子过生日的计划来加班，不是为了要一天补休，为的是能挣点儿加班费，你现在决定给我们补休一天，我不同意。根据劳动法的规定，我要求公司按工资的200%发给加班费，我不要补休。”

　　网络公司是否必须应支付王小姐加班费？

　　在企业中，由于生产经营的需要，依法安排职工在休息日加班，是很平常的，但加班后，是应安排补休，还是应支付加班费呢？劳动法规定：休息日安排劳动者工作，又不能安排补休的，支付不低于工资的200%的工资报酬。由此可见，休息日加班后，企业可以首先安排补休，在无法安排补休时，才支付不低于工资200%的加班费。换句话说，休息日加班后，是安排补休还是支付加班费，决定权在企业，职工没有选择权。根据有关法律法规的规定，只有平时晚上的加班和国定假日的加班，用人单位必须支付加班工资。

　　因此，网络公司的做法是符合法律规定的，王小姐应当服从。